Een verstoorde arbeidsverhouding kan alleen tot een redelijke ontslaggrond leiden als de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat van u als werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. Als u als werkgever zelf bewust heeft aangestuurd op een verstoring van de arbeidsverhouding en vervolgens een beëindigingsprocedure start kiezen de meeste kantonrechters ervoor het ontbindingsverzoek af te wijzen. Als het echter gaat om een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding ontbinden sommige kantonrechters de arbeidsovereenkomst toch onder toekenning van een billijke vergoeding, bovenop de transitievergoeding. Dit kan leiden tot een behoorlijk hoog prijkaartje.
Een voorbeeld waarin de kantonrechter meende dat de arbeidsverhouding verstoord is door werkgever en een extra vergoeding is toegekend is te lezen in de uitspraak van de kantonrechter Den Haag van 1 maart 2018. In deze zaak was tussen een werkgever en werknemer in de musicalbranche een verstoorde verhouding ontstaan. Het ging om een werknemer die al ruim 22,5 jaar werkzaam was bij de (rechtsvoorganger van) werkgever. De werknemer had er geen vertrouwen meer in dat de audities objectief verliepen en had het gevoel op een zijspoor te zijn gezet. Ook mediation had niet tot een oplossing geleid en ook dit had het wantrouwen bij werknemer niet weg kunnen nemen.
Aangezien auditeren wel een vast onderdeel van de procedure is om in aanmerking te komen voor een plek bij een productie en werkgever, ondanks mediation, die gedachte van werknemer niet had kunnen wegnemen, kwam de kantonrechter in dit geval tot het oordeel dat sprake was van een verstoorde verhouding die aanleiding vormde om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
De kantonrechter vond wel dat er aanleiding was om bovenop de transitievergoeding van ruim € 27.000 bruto een billijke vergoeding toe te kennen van € 50.000 bruto. De kantonrechter rekende het de werkgever aan dat op de audities alleen hele korte en niet concrete afwijzingen waren gekomen. Deze mededelingen gaven de werknemer geen duidelijkheid over de redenen van de afwijzingen. Met name door deze manier van handelen was een verstoorde relatie ontstaan. Gelet op de lange en goed staat van dienst van de werknemer achtte de kantonrechter dit ernstig verwijtbaar aan werkgever. Wel dus einde dienstverband, maar met een fors prijskaartje eraan voor werkgever.
Het is dus altijd raadzaam om deskundig arbeidsrechtelijk advies in te winnen bij een (dreigend) arbeidsconflict. Het kan immers leiden tot het verkrijgen van een hogere (billijke) vergoeding. Win daarom tijdig advies in om te voorkomen dat er een onomkeerbare situatie ontstaat. Tijdig bijsturen kan u een hoop geld besparen.
U kunt gerust contact opnemen voor advies.
Als werkgever zul je regelmatig een transitievergoeding moeten berekenen voor een werknemer die wordt ontslagen of van wie het contract niet wordt verlengd. Waar moet deze transitievergoeding op worden gebaseerd? Welke looncomponenten moeten worden meegenomen in de berekening?
Looncomponenten
In de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (hierna: de Regeling) en in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: het Besluit) is vastgelegd welke looncomponenten precies onderdeel zijn bij de berekening van de transitievergoeding.
Uit het Besluit volgt dat het bruto maandsalaris, de vakantiebijslag, de vaste eindejaarsuitkering en de overeengekomen vaste en variabele looncomponenten dienen te worden meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding. In de Regeling is vervolgens nader uitgewerkt welke componenten vallen onder ”de vaste looncomponenten” en welke onder ”de variabele looncomponenten”. Dit is een limitatieve lijst van looncomponenten. Andere vergoedingen die niet onder de hierboven genoemde looncomponenten vallen, hoeft u niet mee te nemen bij de berekening.
Het bruto maandloon
De basis voor het berekenen van de transitievergoeding is het (vaste) bruto maandloon. Hieronder wordt verstaan het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand. Het gaat hierbij alleen om het loon dat de werknemer op basis van de arbeidsovereenkomst ontvangt als vergoeding van zijn werkzaamheden. Het gaat hierbij dus niet om vergoedingen van gemaakte onkosten.
Het kan natuurlijk voorkomen dat er geen vaste arbeidsduur is overeengekomen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een werknemer werkzaam is op basis van een nul-urencontract of wanneer er sprake is van een wisselende arbeidsduur. Voor deze gevallen geldt dat het bruto uurloon wordt vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de afgelopen twaalf maanden voorafgaand aan het eind van de arbeidsovereenkomst.
Provisies
Ook kan het zo zijn dat het loon volledig of gedeeltelijk bestaat uit provisies. Provisie is afhankelijk van de omzet of winst van de organisatie. Wanneer dit het geval is, moet de provisie worden meegenomen bij de berekening van het bruto maandloon. Bij de berekening moet worden uitgegaan van 1/12e deel van de totale opgebouwde provisie (dus niet: betaalde provisie) over de afgelopen twaalf maanden voorafgaand aan het eind van de arbeidsovereenkomst. Dit bedrag moet worden opgeteld bij het bruto maandloon.
Vakantietoeslag en eindejaarsuitkering
Ook vakantiebijslag en eindejaarsuitkering wordt meegenomen in de berekening van de transitievergoeding. Het bruto maandloon wordt vermeerderd met 1/12e van de vakantiebijslag en – indien van toepassing – de vaste eindejaarsuitkering waar de werknemer in de 12 maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst aanspraak op zou hebben indien de arbeidsovereenkomst niet zou zijn beëindigd.
Overige componenten die belangrijk zijn bij de berekening van de transitievergoeding
De overeengekomen vaste looncomponenten
Daarnaast worden de vaste looncomponenten meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding. Vaste overeengekomen looncomponenten zijn vergoedingen die jaarlijks of meerdere keren per jaar worden toegekend en waarvan de hoogte vooraf vaststaat. Het gaat hierbij dus om vergoedingen die niet afhankelijk zijn van de resultaten van het bedrijf of het functioneren van de werknemer. Tot de vaste looncomponenten behoren de overwerkvergoedingen en de ploegentoeslagen.
Het is van belang dat deze vaste vergoedingen (schriftelijk) zijn overeengekomen. Wanneer dit niet het geval is, worden deze vergoedingen niet meegenomen in de berekening van de transitievergoeding. Om deze reden vallen verworven rechten niet onder de vaste looncomponenten van de transitievergoeding. Verworven rechten zijn namelijk nooit overeengekomen.
Bij de berekening van de transitievergoeding geldt dat het bruto maandloon wordt vermeerderd met 1/12e van de opgetelde vaste looncomponenten die in de twaalf maanden voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst verschuldigd waren.
De overeengekomen variabele looncomponenten
Overeengekomen variabele looncomponenten zijn vergoedingen waarvan de hoogte niet vooraf vaststaat maar afhankelijk is van de resultaten van het bedrijf of het functioneren van de werknemer. Uit artikel 5 van de Regeling volgt dat tot de variabele looncomponenten behoren: bonussen, winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen.
Ook hierbij geldt, net als bij de vaste looncomponenten, dat indien de vergoeding niet is overeengekomen, deze niet vallen onder de variabele looncomponenten. Het moet echt gaan om een structurele variabele vergoeding.
Bij de berekening van de transitievergoeding geldt dat het bruto maandloon wordt vermeerderd met 1/36e van de opgetelde variabele looncomponenten die verschuldigd waren in de drie jaar voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst.
Overige looncomponenten
Alle overige looncomponenten die niet onder de bovengenoemde categorieën vallen, of die niet zijn overeengekomen, worden niet meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding. Let op: het gaat erom wat een vergoeding feitelijk is, en niet om welke naam eraan wordt gegeven.
Het Besluit en de Regeling (en toelichting van deze twee regelingen) geven wat voorbeelden van componenten die niet worden meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding. Deze componenten zijn: het werkgeversdeel in de premiepensioen, de werkgeversbijdrage Zorgverzekeringswet, de bedrijfsauto/lease auto, onkostenvergoedingen.
De transitievergoeding moet binnen een maand na het einde van de arbeidsovereenkomst worden uitbetaald.
Voorbeeld
De datum van indiensttreding van de betreffende werknemer is 1 mei 2018, de datum dat het dienstverband zou eindigen is 15 augustus 2023, het bruto maandsalaris is € 5.400 en het percentage vakantiegeld (8%). Andere looncomponenten, zoals toeslagen en bonussen, zijn niet aan de orde.
Wijze van berekenen
Eerst het maandloon vaststellen. Dat is: € 5.400 x 1,08 vakantiegeld = € 5.832.
Dan de formule van de transitievergoeding. Die is: 1/3e maandloon per dienstjaar en een evenredig deel daarvan voor de periode dat de arbeidsovereenkomst korter dan een jaar heeft geduurd.
1/3e van het maandloon is hier: € 5.832 : 3 = € 1.944. Daarmee ga je aan de slag.
Eerst doe je de volle dienstjaren. Dat zijn er vijf. Dus in de formule: 5 x € 1.944 = € 9.720.
Dan de resterende volle maanden. Dat zijn er drie (mei/juni/juli) en dat zet je af tegen twaalf maanden. 3 : 12 = 0,25. In de formule: 0,25 x € 1.944 = € 486.
Dan de resterende dagen. Dat zijn er veertien en dat zet je af tegen een jaar. 14 : 365 = 0,038. In de formule: 0,038 x € 1.944 = € 73,87. Dat rond je af naar € 74.
Alle drie optellen: € 9.720 + € 486 + € 74 = € 10.280 bruto.
Er worden ook diverse andere rekenmethodes gebruikt worden. Bij sommige moet je dan het loon vaststellen over het gebroken jaar (hier: het loon over 3 maanden en 14 dagen) en dat is een complicatie die beter vermeden kan worden. Bij andere moet je het volledige dienstverband uitdrukken in decimalen (hier: 5,28 jaren), wat mij ook niet echt aanstaat. Mijn methode vind ik het meest nauwkeurig en eenvoudig.
Komt u er niet goed uit? Neemt dan gerust vrijblijvend contact op.
In geval er sprake is van een overgang van onderneming gaan alle betrokken werknemers met behoud van al hun rechten en verplichtingen automatisch over naar de verkrijgende ondernemer die dan de nieuwe werkgever wordt. Bovendien mogen werknemers niet wegens een overgang van onderneming worden ontslagen.
Wanneer is er sprake van een overgang van een onderneming?
Van een overgang van onderneming is sprake als een economische eenheid overgaat en de identiteit van die eenheid na de overgang behouden blijft. Voor de toepasselijkheid van de regels voor ”overgang van onderneming” is het essentieel dat er sprake is van een onderneming. De onderneming hoeft geen bepaalde rechtsvorm te hebben. Niet de gehele onderneming hoeft overgedragen te worden; de regels zijn bij de overdracht van een vestiging of een bedrijfsonderdeel ook van toepassing.
Het is ook mogelijk dat bepaalde werkzaamheden van de onderneming worden afgestoten of dat er wordt gefuseerd met een andere onderneming. De kans is groot dat er in die gevallen eveneens sprake is van een overgang van onderneming.
Er zijn verschillende factoren waar naar gekeken kan worden om vast te stellen of er sprake is van overgang van onderneming:
– De aard van de onderneming moet dezelfde blijven. Indien een onderneming compleet verandert, is er geen sprake van een overgang van de onderneming.
– Indien er activa is overgedragen, kan dit een indicatie zijn voor een overgang van onderneming.
– De overname van personeel duidt ook op een overgang van onderneming. Met name belangrijk bij arbeidsintensieve sectoren, zoals de schoonmaaksector.
De Hoge Raad heeft eerder geoordeeld dat personeel nooit kan worden aangemerkt als een economische eenheid in sectoren waarbij arbeidskrachten niet de voornaamste productiefactor zijn. Zo is bijvoorbeeld de vliegbranche een kapitaalintensieve sector. Vliegtuigen kunnen in die branche als meest kenmerkende bedrijfsmiddel worden aangemerkt, niet het personeel. Als er geen vliegtuigen overgaan, is er ook geen sprake van een overgang van onderneming als bijvoorbeeld alleen cabinepersoneel wordt overgenomen.
Als u zich als ondernemer bij een (gedeeltelijke) overname de vraag stelt of u verplicht bent personeel automatisch over te nemen, dient u zich allereerst af te vragen of sprake is van een kapitaalsintensieve of een arbeidsintensieve bedrijfsactiviteit. In het eerste geval is er geen sprake van een overgang van onderneming als er naast personeel geen kenmerkende productiefactoren worden overgenomen. De overnemer is dan niet verplicht alle arbeidsovereenkomsten automatisch over te nemen. In het tweede geval is daarvan vaak wel sprake.
– Als de klantenkring dezelfde is, spreekt dit voor een overgang van onderneming.
– In welke mate komen de activiteiten voor en na de overgang met elkaar overeen?
Dit zijn slechts richtinggevende factoren voor het vaststellen of er sprake is van een overgang van onderneming.
Wie gaan er mee over?
Situatie 1: De hele onderneming gaat over
De hoofdregel is dat personen een arbeidsovereenkomst moeten hebben bij de werkgever wiens onderneming overgaat.
De uitzendkracht gaat niet mee over wanneer de onderneming waar hij werkzaam is overgaat, want er is een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau. Vergelijkbare situaties kunnen zich voordoen binnen een concern waar de werknemers een arbeidsovereenkomst hebben met de moedermaatschappij of een personeels-bv.
Situatie 2: Een deel van de onderneming gaat over
In het geval dat slechts een gedeelte van de onderneming overgaat, biedt het criterium dat iemand een arbeidsovereenkomst heeft geen oplossing; alle werknemers hebben immers een arbeidsovereenkomst met dezelfde werkgever. In deze situatie gaat het om de zogeheten ”toerekeningsvraag”, oftewel of de werknemer betrokken was bij dit onderdeel.
Voorbeeld: Onderneming A handelt in herenkleding en in dameskleding. Onderneming B neemt de afdeling herenkleding over van onderneming A. Alleen de werknemers die (voor het grootste deel) werkzaam zijn op de afdeling herenkleding gaan dan mee over.
Een werknemer is niet meer betrokken indien de werknemer bijvoorbeeld is geschorst of langdurig ziek is zonder dat enig uitzicht op terugkeer in diens oude functie bestaat.
Heeft een werknemer de keuze om niet mee over te gaan?
Deze keuze heeft de werknemer zeker. Indien de werknemer uitdrukkelijk mededeelt af te zien van zijn recht op overgang, zal er geen arbeidsovereenkomst ontstaan met verkrijger van de onderneming. Echter, de arbeidsovereenkomst met de oude werkgever eindigt wel van rechtswege op hetzelfde moment. De (ex)werknemer zal dan ook geen aanspraak kunnen maken op een ww-uitkering.
Faillissement
De bepalingen omtrent overgang van onderneming zijn niet van toepassing wanneer de werkgever in staat van faillissement is verklaard.
Pensioen
Voor pensioen is een uitzondering gemaakt op de hoofdregel bij bedrijfsoverdracht dat alle arbeidsvoorwaarden mee over gaan. Er zijn drie situaties mogelijk:
1. De oude werkgever heeft geen pensioenregeling en de verkrijger wel. In dat geval wordt deze pensioenregeling ook voor de nieuwe werknemers toegankelijk.
2. De oude werkgever heeft wel een pensioenregeling en de verkrijger niet. In dit geval gaat de hoofdregel op, namelijk dat de pensioenregeling zal moeten worden voortgezet.
3. De oude werkgever heeft wel een pensioenregeling en de verkrijger ook. In dit geval mag de verkrijgende werkgever bepalen welke pensioenregeling hij toe gaat passen.
Reorganisatie ontslag na overgang van onderneming
Nadat de overgang van onderneming een feit is, kan de situatie ontstaan dat de overnemende werkgever te veel personeel heeft. Zo kunnen sommige functies dubbel bezet zijn. U kunt als werkgever dan besluiten om personeel te ontslaan. De normale ontslagregels zijn dan van toepassing. Het is wel belangrijk om te weten dat dienstjaren (arbeidsjaren) die bij de vorige werkgever zijn gemaakt meetellen voor de anciënniteit, dat wil zeggen dat de ontslagvolgorde zo kan uitpakken dat werknemers van de overnemende werkgever voor ontslag moeten worden voorgedragen en dat hoge transitievergoedingen moeten worden betaald voor werknemers die al lang bij de vorige werkgever in dienst waren.
Het is daarom belangrijk – als u een overname overweegt – om eerst een boekenonderzoek te doen en alle personeelsdossiers goed te bestuderen op mogelijke risico’s, verplichtingen en toezeggingen.
Laat u tijdig adviseren
De overgang van een onderneming is een complex vraagstuk. Laat u goed adviseren over alle verplichtingen en risico’s als u een overname overweegt. U kunt contact opnemen met Gewoon Arbeidsrecht om u hierover te laten adviseren.
Er zijn diverse varianten van oproepcontracten. Door een gebrek aan kennis van de verschillen tussen deze contracten gaat het in de praktijk nogal eens mis. Dit kan de werkgever duur komen te staan bij ontslag, ziekte of als er geen werk is.
De varianten
Allereerst het nulurencontract. Er zijn twee varianten: de voorovereenkomst en de arbeidsovereenkomst met een uitgestelde prestatieverplichting (de “arbeidsovereenkomst mup”). Bij de voorovereenkomst stellen partijen vast wat tussen hen heeft te gelden indien de oproepkracht na een oproep aan de slag gaat. De oproepkracht is niet verplicht aan een oproep gehoor te geven. Alleen als een oproep plaatsvindt, ontstaat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van de oproep. De voorovereenkomst zelf is dus geen arbeidsovereenkomst. Bij de arbeidsovereenkomst mup is de oproepkracht wel verplicht om aan een oproep gehoor te geven. Hierbij ontstaat dus direct een arbeidsovereenkomst.
Ten tweede de minimumuren-contracten. Daarbij spreken partijen af dat de oproepkracht een vast minimum aantal uren werkt en dat daarnaast op oproepbasis meer uren wordt gewerkt bij extra werkaanbod. Als ook is afgesproken tot welk maximum aantal uren de oproepkracht kan worden opgeroepen, is sprake van een min-max-contract. Feitelijk is er sprake van een deeltijdarbeidsovereenkomst met een oproepclausule.
Mitsen en maren
Maar liefst vier varianten van oproepcontracten! Welke variant is het meest passend? Om die vraag te beantwoorden moet een duidelijke keuze worden gemaakt aan de hand van de “mitsen en maren” van de varianten.
Oproepverplichting
Bij de arbeidsovereenkomst mup is de werkgever verplicht de oproepkracht, voor zover er werk voorhanden is, op te roepen. Bij een minimumuren-/min-max-contract voor meer dan het minimum is de werkgever verplicht de oproepkracht op te roepen indien het minimum aantal uren feitelijk niet aansluit bij de praktijk. Een oproepverplichting geldt daarentegen nooit bij een voorovereenkomst.
Loondoorbetaling
De oproepkracht kan met een beroep op het zogenoemde rechtsvermoeden recht hebben op loondoorbetaling. Het rechtsvermoeden komt erop neer dat als de arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de omvang van de arbeid geacht wordt het gemiddelde te zijn van deze drie maanden.
Ingeval een oproepkracht dus gemiddeld 10 uren per week heeft gewerkt in de afgelopen drie maanden, is dat de arbeidsomvang geworden. De oproepkracht heeft dan recht op loondoorbetaling van deze 10 uren per week. Het rechtsvermoeden is weerlegbaar, maar in de praktijk is dat lastig. Het rechtsvermoeden speelt niet bij de voorovereenkomst en ook in beginsel niet bij het minimumuren-/min-max-contract. Bij deze laatste is dit alleen anders bij een structurele overschrijding van het minimum aantal uren. Bij de arbeidsovereenkomst mup is een beroep op het rechtsvermoeden wel aan de orde. De oproepkracht kan dus loondoorbetaling eisen indien er geen werk voorhanden is.
Ziekte
De oproepkracht kan soms een beroep doen op loondoorbetaling bij ziekte. Dit is allereerst afhankelijk van het antwoord op de vraag of er sprake is van een arbeidscontract – bij de voorovereenkomst kan dit dus niet – en of de oproepkracht was opgeroepen als er geen sprake was van ziekte. Dit laatste is vaak het geval. Bij minimumuren-/min-max-contracten bestaat in elk geval recht op loonbetaling bij ziekte over het minimum overeengekomen aantal uren. Met het rechtsvermoeden in de hand kan de oproepkracht daarnaast loondoorbetaling bij ziekte eisen over het gemiddelde aantal gewerkte uren over de laatste drie maanden als sprake is van een structurele overschrijding van het minimum.
Ketenregeling
Bij een voorovereenkomst ontstaat bij elke oproep een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Er ontstaat dus al snel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gezien de ketenregeling van drie contracten voor bepaalde tijd in 24 kalendermaanden. Dit in tegenstelling tot de arbeidsovereenkomst mup en het minimumuren-/min-max-contract. Ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dan heeft de oproepkracht recht op loondoorbetaling.
Wat is nu wijsheid?
Als de oproepkracht nodig is voor een zeer gering aantal oproepen (maximaal 3 binnen 24 maanden), dan is de voorovereenkomst de beste variant. Het rechtsvermoeden speelt dan immers niet, er bestaat geen recht op loondoorbetaling bij ziekte en er is geen oproepverplichting als er geen werk is.
Indien de oproepkracht met enige regelmaat zal worden opgeroepen, is het min-max-contract het meest gewenst. Daarmee wordt het rechtsvermoeden immers uitgeschakeld en heeft de oproepkracht aldus geen recht op loondoorbetaling over het gemiddeld aantal gewerkte uren (maar alleen het minimum). Indien een minimum aantal uren echt niet gewenst is, dan kan geopteerd worden voor een arbeidsovereenkomst mup.
Aan alle varianten zitten “mitsen en maren”. Belangrijk is wel dat een bewuste keuze wordt gemaakt en deze keuze duidelijk wordt overeengekomen. Een mix van varianten is funest en voer voor conflicten. Als u hierover meer wilt weten, neem dan gerust contact op.
